O ordenamento jurídico brasileiro recebeu a partir da Emenda
Constitucional nº 45/2004, um novo instrumento normativo que
estabeleceu uma nova ordem jurídica para as decisões
administrativas e judiciais de primeiro grau, as chamadas Súmulas
Vinculantes.
A partir dessa modalidade legiferante, as decisões dos juízos
primários, bem como as administrativas, estão obrigadas a seguir
os comandos dispostos nas tais súmulas.
Dentre as matérias tratadas nesses dispositivos encontramos
a Súmula Vinculante nº 05 do Supremo Tribunal Federal (A falta de
defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar
não ofende a Constituição).
É de conhecimento da comunidade jurídica deste país que a
edição desse dispositivo está suportada unicamente em questões
de ordem política e econômica. A “segurança jurídica” invocada nos
bastidores do STF diz respeito aos interesses da administração
pública e não dos servidores públicos.
Percebe-se claramente a sua intencionalidade quando a
confrontamos com a dicção da Súmula 343 do Superior Tribunal de
Justiça (É obrigatória a presença de advogado em todas as fases
do processo administrativo disciplinar).
A pergunta mais recorrente é a seguinte: O que fazemos com
todo o aprendizado jurídico-doutrinário, tão massificado nos bancos
acadêmicos, que sacramenta o devido processo legal,
constitucional, democrático e pleno?
Na lição dos professores Marcelo Cattoni e Dierle Nunes:
“Parte do pressuposto que o Supremo Tribunal Federal, por uma
busca de uma eficiência inconstitucional, pode esvaziar o modelo
constitucional de processo, permitindo que decisões desprovidas de
um processo constitucional possam ser consideradas legítimas".
A despeito do viés latente de inconstitucionalidade, posto que
tal mandamento deveria ser inconcebível frente a carga
democrática inserta na Carta de 1988, faz-se então necessário um
exame da massa de incidência dessa norma, seu alcance e
efetividade.
Lembremos que o Direito Administrativo não é codificado e
que os entes federativos possuem autonomia legiferante sobre a
matéria, respeitando-se obviamente os comandos constitucionais.
Ocorre que, por efeito dessa autonomia administrativa,
existem diversos estatutos e leis orgânicas de servidores públicos
especiais que optaram por positivar o comando da súmula 343 do
STJ. Por outro lado, alguns preferiram ficar silentes quanto ao tema,
deixando esse desafio processual à mercê da capacidade dos
hermeneutas de plantão.
O que fazer diante de um caso concreto em que o servidor
público investigado esteja amparado por um regime jurídico que
obriga a presença de advogado no processo administrativo
disciplinar?
Não entende-se como “estanque” o comando da tão famosa
súmula do STF. Disse o julgador (ou será legislador?), que a
ausência do advogado no Processo Administrativo Disciplinar não
ofende a constituição. Observe que se a ausência do defensor
técnico não ofende a constituição, muito menos ofende a presença
de tal operador do direito, visto que sua atividade, quando revestida
de eficiência e efetividade, homenageia majestosamente o sagrado
princípio da ampla defesa e do contraditório.
Abstraindo-se do campo doutrinário, toma-se como
posicionamento consoante ao pensamento da Corte Magna, o que
prescreve a disposição do Art. 164 da Lei Nº 8.112/90 - Regime
jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das
fundações públicas federais, que sequer refere-se à defesa técnica:
Art. 164. Considerar-se-á revel o indiciado
que, regularmente citado, não apresentar
defesa no prazo legal.
(...)
§ 2o Para defender o indiciado revel, a
autoridade instauradora do processo designará
um servidor como defensor dativo, que deverá
ser ocupante de cargo efetivo superior ou de
mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual
ou superior ao do indiciado.(grifo nosso)
Em posição diversa, temos exemplo de norma que se
coaduna com o julgamento do Superior Tribunal de Justiça,
obrigando categoricamente a defesa exercida por advogado, senão
vejamos a previsão contida na lei nº 9.826/74 – Estatuto dos
Servidores Públicos Civis do Ceará.
Art. 185 - A defesa do funcionário no
procedimento disciplinar, que é de natureza
contraditória, é privativa de advogado, que a
exercitará nos termos deste Estatuto e nos da
legislação federal pertinente (Estatuto da
Ordem dos Advogados do Brasil).
O alcance da interpretação do STF transferida para a súmula,
portanto, deve estar delimitado pela produção legal das diversas
esferas da administração pública e sua efetividade manifesta-se no
exercício pleno do devido processo legal.
Conclui-se, com efeito, que a massa de incidência do
mandamento vinculante, como toda norma, deve ser adequada ao
caso concreto, respeitando o ordenamento posto nos estatutos, leis
orgânicas ou outras espécies normativas que regulem o processo
administrativo disciplinar e que obriguem a defesa técnica realizada
por advogado.